Teste de gravidez no contrato de trabalho e a estabilidade da gestante

A exigência de teste, exame ou outro procedimento para verificar gravidez na trabalhadora é considerado ato discriminatório e, portanto, ilícito. No entanto, quando a função puder colocar em risco a gestação, como no caso da técnica de radiologia, o exame poderá ocorrer na admissão ou na permanência do emprego.

Há poucas decisões e o tema é controvertido mas alguns Tribunais do Trabalho vêm entendendo que realizar teste de gravidez na demissão, e somente nesta oportunidade, é válido, já que o ato de verificação de eventual estado gravídico da trabalhadora por ocasião da sua dispensa seria um procedimento de cautela, resguardando assim, o direito da mãe e do bebê.

Inclusive, há entendimento do Tribunal Superior do Trabalho nesse sentido:

"A exigência de exame de gravidez por ocasião da dispensa não pode ser considerada um ato discriminatório, tampouco violador da intimidade da trabalhadora. Pelo contrário, visa dar segurança jurídica ao término do contrato de trabalho, na medida em que, caso esteja em estado gestacional, circunstância que muitas vezes ela própria desconhece, o empregador, ciente do direito à estabilidade, poderá mantê-la no emprego ou indenizá-la de antemão, sem que esta necessite recorrer ao judiciário. O que se resguarda, no caso, é o direito da empregada gestante ao emprego (art. 10, II, b, do ADCT), bem como do usufruto da licença previdenciária.

Por outro lado, não é somente o direito da gestante que se visa resguardar com a estabilidade provisória decorrente. O nascituro também é objeto dessa proteção, tanto que o direito do nascituro também está implícito do art . 10, II, b, do ADCT.

Assim, não há que se falar em eventual violação ao direito a intimidade quando também existem direitos de terceiros envolvidos, devendo ser realizada uma ponderação dos valores envolvidos.

Ademais, o ato de verificação de eventual estado gravídico da trabalhadora por ocasião da sua dispensa está abarcado pelo dever de cautela que deve fazer parte da conduta do empregador. Assim, como cabe ao empregador zelar pela segurança de seus funcionários no desempenho das atividades laborativas, também a observância do cumprimento da legislação, sobretudo a que resguarda a estabilidade da gestante, obrigações legais que estão abarcadas pelo dever de cautela do empregador. Com isso, não pode a exigência de comprovação do estado gravídico por parte do empregador, único meio para o conhecimento gestacional, ser considerada uma conduta ofensiva ao direito à intimidade .

Com estes fundamentos, entendo que não houve discriminação, tampouco violação do direito à intimidade da trabalhadora ao lhe ser exigido o exame de gravidez por ocasião da sua dispensa, e em consequência, a configuração do alegado dano moral passível de indenização, na medida em que se visou garantir o fiel cumprimento da lei."

RR - 61-04.2017.5.11.0010

Mas nessa situação, quando ocorrer o exame na dispensa, é importante que alguns requisitos sejam cumpridos: que a verificação de gravidez ocorra com todas as mulheres (a fim de evitar viés discriminatório ao escolher apenas algumas), que a empregada concorde por escrito e que os gastos sejam arcados pelo empregador.

Ainda, como visto, a empregada gestante possui estabilidade desde o momento da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, não podendo, assim, ser dispensada sem justo motivo.

O desconhecimento da gravidez pelo empregador não afasta o direito da empregada. Então, caso seja dispensada, a empregada deverá ser reintegrada ou buscar a indenização substitutiva. Inclusive, em nova tese vinculante, o TST decidiu que ainda que a empregada se recuse em retornar para o trabalho, subsiste o direito à indenização substitutiva:

"A recusa da empregada gestante em retornar ao trabalho, mesmo diante de oferta de emprego pelo empregador, não configura renúncia à garantia prevista no artigo 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, subsistindo o direito à indenização substitutiva em relação ao período de estabilidade gestacional."

Tema 134 (IRR) TST

Ademais, a garantia da estabilidade vai ocorrer ainda que a gravidez ocorra no aviso prévio.

Vale lembrar que a demissão de empregados estáveis só será válida quando feita com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante outros órgãos competentes. (Art. 500 da CLT). Então, a estabilidade persiste em caso de pedido de demissão da gestante? E o TST, em sede de precedente vinculante, decidiu que sim, de forma que a demissão da empregada gestante, sem assistência sindical, é considerada nula:

"A validade do pedido de demissão da empregada gestante, detentora da estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, alínea b do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), está condicionada à assistência do sindicato profissional ou da autoridade local competente, nos termos do artigo 500 da CLT."

Tema 55 (IRR) TST

Gestante, fique atenta aos seus direitos!

Beatriz Magalhães - OAB/RJ 258.608